乾成研究｜对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（三）

笔者此前代理的一起私募股权对赌纠纷的胜诉案件中，涉及较多实务中常见的法律争议问题，近期拟结合在处理该案时的思路对该等系列问题进行梳理分析，希望和大家作进一步交流探讨。

继《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（一）》讨论了投资人能否同时主张股权回购款和业绩补偿款、《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（二）》讨论了如何向标的公司主张股权回购款和业绩补偿款之后，本文为该系列文章的第三篇，涉及到的争议问题为：标的公司暂不履行股权回购和业绩补偿时的违约责任？

根据《九民纪要》第5条确立的裁判观点，若标的公司怠于启动减资程序或召集股东（大）会等，法院通常会以不满足相应情形为由直接驳回要求标的公司履行股权回购和业绩补偿的诉讼请求。

而且，最高院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（下称“《九民纪要理解与适用》”）第5条中进一步指出，“公司减资程序属于公司自治事项，司法不宜介入”。由此，无论是股权回购所须履行的减资程序，还是业绩补偿涉及利润分配所须履行的股东（大）会表决程序，在最高院看来，都不具有可诉性（因减资程序也涉及股东（大）会表决，故可推出股东（大）会表决同样不可诉）。这样一来不免使得对赌协议中关于标的公司股权回购和业绩补偿的约定如同“空中楼阁”：“《九民纪要》确认了对赌协议‘有效’还不如‘无效’——‘无效’的法律后果还是投资款返还，几乎等同于公司履行回购义务，而‘有效’却连合同履行的环节都触碰不到”。¹

争议问题：标的公司暂不履行股权回购和业绩补偿时的违约责任？

在《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（二）》一文中，笔者讨论了（2019）苏民再62号（2019.4.3）案件，江苏高院审理认为，“因扬锻公司未在约定期限内履行股份回购义务，还应按照《补充协议》的约定按华工公司应得回购股权价款每日的0.5‰比率支付罚息，结合华工公司一审诉讼请求范围，该逾期付款利息应以2200万元为本金按每日0.5‰自2015年1月31日起计算。”

（2021）京民终495号（2021.11.29）案件中，北京高院认为，“各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，北京中投公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付南京钢研合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于北京中投公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京中投公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，北京中投公司应当按照《补充协议》的约定向南京钢研合伙企业支付逾期履行违约金。”

由此可见，无论是在《九民纪要》发布前还是发布后，司法实践层面都有将对赌纠纷中标的公司的履行僵局转化为违约责任的创新做法，这也为投资人向标的公司主张相应的违约责任提供了实证支撑。

但是，上文聚焦的主要是标的公司怠于启动减资程序或召集股东（大）会等情形时的违约责任问题，那在业绩补偿的情况下，如标的公司客观上没有利润、无法补偿投资人的（此时不涉及怠于召集股东（大）会对利润分配进行决议的问题），此时还能否向标的公司主张对应的违约责任呢？

在我们代理的案件中，法院关于标的公司因不具有可分配利润而无法支付现金补偿是否构成违约是这样论证的：因现金补偿适用盈余分配规则，如果标的公司没有可分配利润，作为股东的投资人本身即不具有请求分配利润的权利，此时不能认定标的公司构成违约，标的公司无需就此承担相应的违约责任。

对此，笔者倾向于认为，法院的分析说理是较为客观和公正的。这类情形实质上属于“公司组织体的法律规则中内嵌的商业风险”，²除此之外，还包括标的公司虽已启动减资程序或召集股东（大）会但相关决议未获通过的情形。此等情形在本质上并不属于严格意义上的履行僵局，而是“公司运作的自然逻辑，也是PE/VC投资人参与公司这种商业组织的经营时应当预计到的后果”，在现行法下并不具有可归责性，³难以据此向标的公司主张所谓的违约责任。

我们在代理投资人向标的公司主张因其怠于启动减资程序、召集股东（大）会等的违约责任时，主要从如下几个方面进行了强调，最终生效判决支持了投资人要求标的公司承担迟延回购股权的违约责任：

第一，案涉《增资协议书》中明确约定标的公司和/或标的公司创始股东无正当理由迟延支付回购款项的，需每日按迟延支付金额的千分之一支付滞纳金，标的公司对于其在《增资协议书》项下的义务具有充分的认知并应及时履行，且标的公司没有及时履行减资程序的这一附随义务并无正当理由，完全是其本身不作为所致，故其应依约承担相应责任。

第二，标的公司未及时履行股权回购义务的这一违约事实是客观存在的，不因标的公司是否满足相应情形而发生改变；换言之，即便标的公司后续完成减资程序等并支付相应的股权回购价款，也应承担其迟延履行的违约责任。

第三，诚然《九民纪要》第5条所确立的裁判观点在于贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益，但标的公司基于其没有及时履行股权回购义务而承担违约责任，并不会导致公司注册资本的减少，也不必然导致债权人利益受损。相反，如果放任标的公司这种怠于履行合同义务的行为，不仅有悖于诚实信用原则，也将损害投资人的合法权益。

司法实践中，针对《九民纪要》第5条确立的裁判观点，曾有人提出了疑虑：“一旦发生纠纷，公司肯定不走减资程序。减资必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过，到时公司肯定不开股东会。纪要的规定是不是就是给投资方画了一个饼，但投资方吃不上。”

对此，最高院在《九民纪要理解与适用》中认为：“投资方对目标公司投资签协议时，就应在协议中把有关问题约定好。我们这个纪要就是给当事人提供规则、提供预期。…投资方采取什么方式，他会有相应的办法，知道该怎么做。”

那么，投资人应该怎么做呢？

对于因标的公司简单不作为导致（如怠于启动减资程序、召集股东（大）会等）的履行僵局，投资人可以通过事前在对赌协议中直接约定对应的违约责任进行防范，如标的公司迟延履行股权回购义务的违约金等；还可以通过事前的相关约定进而在后续追究创始股东、控股股东等未能启动或促成减资程序的责任以及董监高在对赌协议履行僵局中的过错责任（如有）。⁴

而对于上述“公司组织体的法律规则中内嵌的商业风险”，投资人可以在磋商谈判中尽可能争取有利条件以降低风险，例如：“针对减资决议不通过的风险，PE/VC宜通过事先约定进行防范，如取得全体股东投赞成票的承诺、对赌协议上要求全体股东签字，或将回购条款写入章程以便约束后加入的股东”等。⁵

至于标的公司暂无可分配利润的情形，投资人一则可以通过事前的尽职调查审慎选择投资标的；二则如果发现标的公司存在恶意转移财产等情形要及时采取相应的法律手段（如提起撤销之诉等）；三则根据《九民纪要》第5条的裁判观点，“今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼”。

¹参见刘燕、唐晨雪：《对赌协议履行僵局的司法介入》，载《经贸法律评论》2024年第5期。

²参见刘燕、唐晨雪：《对赌协议履行僵局的司法介入》，载《经贸法律评论》2024年第5期。

³参见刘燕、唐晨雪：《对赌协议履行僵局的司法介入》，载《经贸法律评论》2024年第5期。

⁴参见刘燕、唐晨雪：《对赌协议履行僵局的司法介入》，载《经贸法律评论》2024年第5期。

⁵参见刘燕、唐晨雪：《对赌协议履行僵局的司法介入》，载《经贸法律评论》2024年第5期。

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