投资并购中的股权代持问题 | 乾成研究

发布日期：2023-08-08 浏览次数：225

股权代持，是股东持股的一种方式，是实际出资人和名义出资人（和目标公司）之间对股权处理的一种协议安排。股权代持关系是否稳定，决定了目标公司股权结构是否稳定，也决定了目标公司能否稳定地持续经营。目标公司是否存在股权代持，是投资并购中需要考察的一个重点问题。

存在股权代持的原因是什么？股权代持是否必然无效？股权代持是否存在法律风险？本文结合法律规定和相关判例，从工作实务角度出发，浅析股权代持如下相关问题。

一、为何存在股权代持？

股权代持的情况很多，原因也很多，主要有这么几个方面：

一种是法律有明确规定 ，禁止某些自然人担任持股主体，例如国家机关工作人员、证券从业人员、个体工商户等，同时，也禁止一些非自然人担任持股主体，例如社会团体这类法人，不得从业营利性经营活动，不能担任公司的股东。

一种是行业上的限制 ，例如外商投资企业，有准入负面清单，规定了外商禁止或限制投资的一些领域，另外，从行业监管的角度，很多行业都要求股东具有一定年限的从业背景，很多投资人没有办法满足这一需求。

还有一种是协议上的约束和义务 ，例如有些公司会和员工签订竞业禁止协议，禁止员工从事与公司业务相竞争的经营活动，也有一些公司会有详尽的内部管理制度，要求员工和公司之间进行关联交易报备，员工为了不违背在先义务或增加便利性而需要采用代持的方式持股。

当然，也有很多投资人，并不存在上述的各种约束和限制，但其出于规避风险的角度考虑，不想担任股东或者法定代表人的，也会通过股权代持的方式持股。

二、股权代持协议的效力如何认定？

根据《公司法司法解释（三）》（2020修正）第24条规定，如股权代持协议无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

2018年4月25日，最高人民法院第三巡回法庭对福建伟杰投资有限公司（以下简称“伟杰公司”）与福州天策实业有限公司（以下简称“天策公司”）以及君康人寿保险股份有限公司（以下简称“君康人寿公司”）营业信托纠纷一案公开开庭审理并当庭作出裁决，认定天策公司、伟杰公司之间签订的代持君康人寿公司股权协议无效，认定代持协议无效的主要依据是《保险公司股权管理办法》（保监会令2018年第5号）关于禁止保险公司股权代持的规定¹ ，而且，虽然《保险公司股权管理办法》（保监会令2018年第5号）并非法律、行政法规，但法院认为该办法实际为保险监管部门依据保险法的授权进行的立法，与直接违反保险法等法律和行政法规具有相同的否定评价效果²。

此外，根据《公司法司法解释（三）》（2020修正）和《九民纪要》（法【2019】254号）也有关于实际出资人如何显名的相关规定，即在不违反法律规定的前提下，实际出资人能够证明其依法履行了出资义务或依法继受取得了股权，且经公司其他股东半数以上同意，可以向法院主张确认其享有股权，并请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。

需要注意的是，从广义上讲，股权代持也包括股份代持和合伙份额代持，股份代持和合伙份额代持的效力等相关问题，是否也能够适用《公司法司法解释（三）》（2020修正）？我们认为，可以在考虑权利基础和表决机制不同的前提下参照适用。

三、股权代持的法律风险都有哪些？

我们归纳总结了一下，股权代持的风险主要来源于这几个方面：

1、对实际出资人的风险：

根据《公司法司法解释（三）》（2020修正）和《民法典》，实际出资人可能存在的风险主要有：（1）代持协议被认定无效；（2）主张行使股东权利存在法律障碍；（3）实际出资人无法显名；（4）股权被名义出资人处分；（5）代持股权落入执行财产；（6）显名过程中的税务稽查等风险。篇幅所限，不具体展开。

2、对名义出资人的风险：

根据《公司法》（2018年10月26日）及其相关解释，股东是有其相对应的权、责、利的，不是只有权利，没有义务，更何况股东的义务还很多。实践中，有很多人在未全面了解股东义务的情况下就为亲戚朋友担任名义出资人，以为自己只是个“挂名的”，实际责任会由实际出资人承担，但事实上名义出资人作为登记股东往往会被认定为公司的实际股东而承担股东责任。

例如，我们比较熟悉的目标公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，目标公司已具备破产原因，但不申请破产的，目标公司债权人可以起诉未实缴或部分实缴的股东，或直接申请将其作为被执行人，请求其对目标公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任。

3、对目标公司的风险：

对于目标公司来说，实际出资人和名义出资人之间存在代持协议，破坏有限责任公司的“人合属性”，其他股东对代持协议的不知情和对实际出资人的不了解，很有可能造成目标公司股东之间的信任危机，并可能导致目标公司面临诉讼争端，进而影响其稳定的生产经营。

股权代持的不稳定性也会影响公司的公开发行上市，例如，根据《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》（2021年2月），要求对股权代持等问题进行核查，如发行人历史沿革中存在股份代持的，应在提交IPO之前解除代持。

总结

股权代持，从来都不是单一或个别的问题，它是一个系统性的，可能牵一发而动全身的问题，这需要我们对公司商业领域的法律法规有着全面系统的了解，才能给客户一个综合性的解决方案。

注释

1. 《保险公司股权管理办法》（保监会令2018年第5号），第49条，保险公司股东不得利用股权质押形式，代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。

2. 《最高人民法院当庭裁决：代持保险公司股权协议依法应认定无效》，人民法院报，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-92332.html，最后一次访问：2023年8月4日。

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