文 | 刘国伟
“三步法”是创造性判断中的常用工具而不是“石蕊试纸”。作为一种判断工具，其必然存在着适用的环境和局限性。如果在不合适的环境下使用“三步法”，其得出的结论就不为真。因此，我们必须清醒地认识到其局限性。
1、# 三步法 # 的逻辑推理
首先，要初步读懂本发明的技术方案（记做D0），如何准确快速的“读懂”也是很重要的（另有文章对此详述，敬请期待），应遵循“从哪里来、到哪里去、怎么办”的这三问，从中理解本发明的发明构思，或者称之为技术路线；
其次，根据对本发明权利要求方案的理解，在浩如烟海的现有技术中，通过检索，选择审查员认为的与本发明的发明构思（或技术路线）最为接近的现有技术，即“最接近的对比文件”（记做D1），其是否真的“最接近”，仍要考察D1的技术路线；
接下来，分析本发明的权利要求1与D1的区别技术特征，记做Δ=D0- D1，其中，Δ为区别技术特征，并根据区别技术特征Δ，确定发明实际要解决的技术问题。
2、关于# D0=D0=D1+D2# 是否符合交换律的问题
设D0=D1+D2，意思是说，D1相对于D0，是最接近的，其意义在于，两者的“技术路线”十分接近。“+”号表示存在着D2与D1结合的技术启示。由于D1是最接近的对比文件，则D2一定不是D0的最接近的对比文件。
若设D=D2 + D1，则分析与上述相同。不再赘述。
若认为D1 + D2=D2 + D1，只是满足数学上的交换律，却不满足逻辑分析。
若非要认为D1 + D2=D2 + D1在逻辑上也成立，只有一个情况为真，即D1=D2，这就说明D2与D1是同一份文件，即D0=D1，或D0=D2，但这样不符合创造性判断需要两份文件（结合）的要求了。
结论：“D=D1 + D2”与“D=D2 + D1”之中，至多有一个可能成立，两者必居其一。
但两者同时出现时，恰恰说明两者都不可能成立。
因此，D1 + D2不等于D2 + D1。
3、# 发明构思法 # 可以克服三步法的局限性
如上所述，三步法的适用前提是找到理论上十分接近发明的现有技术，但由于“检索无穷尽”原理，客观上需要投入大量的人力物力进行检索，难免“以次充好”。这说明三步法的适用是有局限的。
具体来说，“三步法”中的第一步——“确定最接近的现有技术”，其中的“确定”本身，就意味着要准确把握D1的发明构思。当D1的发明构思与发明请求保护的技术方案的发明构思完全一致或者十分接近时，才有必要进行“三步法”中的后两步的判断。否则，在D0与D1两者的发明构思相差甚远的情况下，强行进行“三步法”后两步的判断，就会得出错误结论。
而“发明构思法”也可以归结为三步（有关发明构思的详细内容，可参考第41958号无效宣告审查决定）。
第一步，分析D0的发明构思；
第二步，分析D1的发明构思；
第三步，比较两者的发明构思。
若两者的发明构思不同，则径直得出D0具有创造性的结论；
若两者的发明构思相同或相近，则进一步判断区别技术特征是否被其他现有技术或公知常识所公开，是否容易结合。
为了方便对照记忆，本文总结出如下的定理。
定理1：当D0与D1属于不同的发明构思时，可以得出，相对于D1，具有创造性。
定理2：当D0与D1属于相同的发明构思时，两者的发明构思越接近，就越容易存在与其他证据或公知常识相结合的技术启示。或者说，本领域技术人员从D1出发，可轻易完成（得到）D0的技术方案（重塑涉案专利的过程）。
当且仅当D1的发明构思与涉案专利的技术构思两者的确构成相同或十分接近时，D1才可以被认为是D0的“最接近的现有技术”，此时若传统的“三步法”也能得出与“发明构思法”暨“新三步法”一致的判断结论。由此可以推导出：“三步法”至多是“发明构思法”暨“新三步法”的一个子集，其完全可以被“发明构思法”涵盖或取代。无论发明是否具有创造性，用“发明构思法”暨“新三步法”进行判断，所得出的结论的准确度都胜过传统的“三步法”。
