意大利著名法理学家贝卡利亚曾说过一句名言：“法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。”
当金融消费者作为普通公民面临权益被侵害的情况时，维护其合法权益，法制必须先行。尤其是在建设法治中国的当下，完善法制建设成为金融消费者保护的必由之路。
金融消费者的法律范畴
“金融消费者”这一概念形成于2000年，最早出现在英国的《金融服务和市场法案》中。该法案最先提出以“金融消费者”的概念替代“金融投资者”的观点。“金融消费者”这一词，对金融消费者保护具有非常重要的意义，但遗憾的是，该法案并没有对金融消费者的范围进行界定。
事实上，进行金融消费者保护的法制建设，首先需要明确界定金融消费者的范围，然后才能明确对其哪些权益进行保护。在我国讨论金融消费者的范围，不能不关注我国现有的两部关联最为密切的法律与规章，即《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）和《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（以下简称《实施办法》）。
《消费者权益保护法》第28条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”从这条规定可以看出，似乎将购买金融商品和接受金融服务的人界定为“金融消费者”，但鉴于《消费者权益保护法》并未有针对性地保护“金融消费者”，所以事实上还不太明朗。
2016年，中国人民银行印发了《实施办法》。这是金融消费者保护领域的一个里程碑式的进步，《实施办法》第2条第2款规定：“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。”依照《实施办法》的规定，金融消费者被仅仅限定于自然人的范围，那么法人、其他组织是否属于金融消费者的范围，还处于未定的状态。同时还要考虑到，依据《实施办法》之规定，凡是购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人均属于金融消费者，那么免费接受金融机构服务的自然人是否属于金融消费者呢？在日常生活中，在ATM上存款、取款、转账的行为，均属于免费接受金融机构服务的行为，那么这些行为是否属于金融消费者保护的范畴呢？这方面问题的界定将会影响到被盗刷了银行卡的自然人，以及存款丢失了的自然人是否能适用《实施办法》中对金融消费者保护的问题。
现有法制，远未尽如人意
自从我国加入世界贸易组织之后，我国的金融业发展和其他行业一样，都在快速地跟上世界的步伐，尤其最近10年，互联网+的流行，给金融业的发展带来了前所未有的机遇，但和金融业的蓬勃发展相比，我国关于金融消费者保护方面的法制建设却不那么尽如人意。
●法制建设不够系统和完善
关于金融消费者保护的法律制度，我国现存法律和制度规范包括：《消费者权益保护法》《实施办法》《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》《互联网保险业务监管暂行办法》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《非银行支付机构网络支付业务管理办法》《互联网广告管理暂行办法》《中国互联网金融协会自律惩戒管理办法》《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》，以及其他散落在民法、刑法、行政法领域的一些规定。
金融消费行为相比其他商业行为，专业性要求较高、技术性较强、风险较大，因此仅仅依靠上述零散的制度规定，对保护金融消费者的权益还是远远不够的。虽然我国是成文法国家，相对于经济社会发展，法律制度具有天然的滞后性，但作为一个金融业高度发展的国家，制定完善的金融消费者保护制度，对国家监管机构、金融机构和金融消费者来讲，意义非常重大。在这方面，我们还有很长的路要走。
●监管制度存漏洞
在现实生活中，部分金融从业者为了达到自己的目的，在金融活动中对于金融消费者的权益保护并没有达到和符合有关规范。e租宝案就是一个典型的例子，其隐瞒真实信息进行虚假宣传、强调高收益率，用各种承诺性、诱惑性的言语诱惑投资者，构成对金融消费者权益的侵害行为。同时，司法人员在调查后发现：e租宝的各个融资项目，借款期限越长的，平均利率却越低。一般情况下，期限越短，对应的借贷利率越低，期限越长，对应的借贷利率应该越高，但是e租宝却完全相反。对于金融消费者来讲，可能会由于专业能力不够而不能辨识出来，但直至案发，并未有监管机构及时发现并制止其违规宣传。由此可见，现行金融监管存在着制度漏洞，这是不容忽视的。
●监管体系尚不完善
2017年2月，习近平总书记在中央财经领导小组第15次会议上强调，“防范金融风险，要加快建立监管协调机制，加强宏观审慎监管，强化统筹协调能力，防范和化解系统性风险。”十二届全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵亦曾表示：金融机构尽管有很多业务相互渗透，但其业务本质不会因此而改变。银行、证券、保险等行业精英的资管产品，都应按照不同功能和行为、根据相同规则进行监管。金融监管体制改革“不是简单地把‘三会’合在一起，或者合到央行去”，而是要从监管基本理念着手，“什么条件能更好搭建稳定的金融风险防范框架，更好地让宏观政策与微观审慎管理结合起来，形成有效的货币调控体系，什么样的监管体制就是合适的”。
由此可见，我国已密切关注现存的金融监管模式对金融创新的不适应并提出了改革意见，下一步对于金融消费者保护的相关制度需进一步细化、明确并落地实施。
法制建设亟待制度创新
在现在金融创新时代，保护金融消费者的合法权益，需要国家法律制度予以规范。金融消费者保护立法规范的根本任务在于保护金融消费者权利，并适度向弱势的金融消费者倾斜，立法必须突破权力主导和机构监管的传统思维，防止行政权力在中间的滥用，以权利保障作为金融消费者权益保护领域立法与监管的基本宗旨。
在此，笔者在近年实践中，基于法律的不完备性与制度的滞后性等现实，提出三个理念：软法治理、柔性监管、动态合规，以探索金融消费者保护制度建设的创新。
●软法治理
法律一直被认为是“由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和”，然而这种理念过分强调国家意志对社会的干预，忽略了社会自治的良性因素和渐进理性的积极作用。在法律不完备的现实条件下，容易加大硬法执行成本和难度，以至于很多成文法只是停留在纸面上而被虚置。而软法治理则是多方在线、协同创新，让并不具备立法权的组织和地方来制定行业的规则、地方的规则，以此种方式来保护金融消费者的合法权益。
在出台规范的时候以软法为先，制定行业的公约或标准，这些行业规范具有一定的约束力，但又不能靠国家强制力实施，这是自下而上地自觉提炼、发现规则，与自上而下沟通协商、修改完善规则构成良性的互动过程，而不是以往那种简单地将监管机构的意志变成监管规则。立法取得了更广泛的社会共识，接下来可以择机过渡和上升为国家意志，成为刚性的硬法。此时，这些硬法在制定伊始就已经有了广泛的社会认可和接受的基础，其日后的执行将会更加顺利。
●柔性监管
在软法先行与硬法托底基础上，监管层进行广泛调研，将得到大家认可的社会规范转换成法律，需要行业组织发挥自身作用，在金融消费者保护方面提炼行业标准，形成行业性的金融消费者保护公约，以行业自律方式进行约束和规范，这是柔性监管的实现路径。
笔者认为可以从以下三个方面实施柔性监管。
其一，通过行业协会进行柔性监管。2013年柔性监管的实施理念就正式进入实施层面，深圳市的互联网金融协会是一个典型代表，在这方面，我国比外国早一些。
其二，充分发挥已有的行业性组织的作用。在协会短期内无法批准设立的情况下，行业性论坛和俱乐部可以对金融创新在相应的监测、调研及搭建沟通平台方面做大量工作。
其三，地方试点。如在北京市金融局的指导下，海淀区成立了互联网金融中心，设立了互联网金融产业网，并且制定了有关规则，引导互联网金融企业入园进行孵化、培育，有关监管部门在其中对金融消费者保护进行监测和评价。
●动态合规
很多行业都会有一种现象：只要监管稍稍放松，就会“乱”，而介入管理后，又会“死”。而如何避免因监管放松产生的“乱”侵犯金融消费者的合法权益，又避免因监管收紧产生的“死”阻碍金融创新的发展，笔者认为动态合规这种理念能平衡解决这两个问题。
动态合规，就是既需要监管者的法律法规的规范，同时金融从业者们也需要不断地建立自己的规矩，在动态中完善自己，在实践中去摸索自己，提升自己的要求，以期成为行业的规定、规范与准则。
如上所述，现阶段部分金融从业者们并没有合规经营，以保护金融消费者的合法权益，而金融从业者们自觉合规经营，不仅是自己的社会责任，同时对于完善金融消费者权益保护的法制建设也是很重要的一方面。
动态合规具体包括两个方面：
一是动态调整。金融规则尤其是互联网金融规则在不断地制定、调整和修改中，这是可以允许的，因为合规和合法不一样，法律不能轻易改，合规的这个规则可以不断地调整，是动态的而不是静态的。
二是双向互动。这不仅仅要求金融从业者符合监管的要求，同时监管层也要了解金融从业者们的实际运行情况，双向的互动也是动态的。这就是一种全新的理念，动态合规应该成为金融合规，尤其是互联网金融合规的新策略。
笔者认为，我们在讨论金融消费者保护的法制建设时，要始终把握金融消费者这个中心，同时亦要兼顾金融从业者的合法权益，保持权利义务的对等性。在金融创新不断涌现的时代，用户至上、权利本位的精神应该成为立法的指导思想，在法律滞后、法律漏洞依然存在的现实条件下，我们提出软法治理、柔性监管、动态合规的理念，金融监管者的主要任务是平衡金融从业者和金融消费者的权利与义务，一方面能保护金融消费者的合法权益，另一方面亦不会禁锢金融创新的发展，最终才能真正实现金融产业的健康可持续发展。
来源：金融博览财富杂志 （微信号jrbl123456）
作者：黄震 马天轶
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这是乾成法律观察第364篇文章
