编者按：
第9087785号“卤三国”商标（以下称被异议商标）由黄培林（即本案被申请人）于2011年1月25日提出注册申请，指定使用在第29类豆腐制品等商品上。2013年7月15日，安徽卤三国餐饮管理有限公司（即本案申请人）不服商标局做出的（2013）商标异字第19079号裁定，依法向商标评审委员会申请复审。
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第9087785号“卤三国”商标（以下称被异议商标）由黄培林（即本案被申请人）于2011年1月25日提出注册申请，指定使用在第29类豆腐制品等商品上。2013年7月15日，安徽卤三国餐饮管理有限公司（即本案申请人）不服商标局做出的（2013）商标异字第19079号裁定，依法向商标评审委员会申请复审。申请人复审的主要理由为：被异议商标的注册损害了申请人在先商号权，依据修改前的《商标法》第三十一条等规定，请求不予核准被异议商标的注册。对此，被申请人答辩称：被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。请求准予被异议商标注册。
商标评审委员会经审理认为，申请人提交了营业执照以及其获得的中国烹饪协会颁发的“中华名卤、特色熟食”荣誉等主要证据，加之申请人提交的其与第三方签订的技术服务合同书、相应发票以及门店照片予以佐证，可以认定申请人“卤三国”商号已在先登记并在熟食等商品上在先使用并有一定影响。被异议商标与之文字构成相同，其申请注册在肉等类似或关联性较强的商品上会使消费者将之与申请人商号相联系，进而可能对商品来源产生误认，损害申请人的商号权。据此，被异议商标的注册申请已构成《商标法》第三十二条所指的“损害他人在先商号权”之情形，被异议商标不予核准注册。
我国现行《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。由于《商标法》的其他条款对于在先权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利通常是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。
2005年国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会公布的《商标审查及审理标准》中对损害他人在先商号权的认定标准为：将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。
另外，根据《反不正当竞争法》第五条第三款规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
（一） 关于在先商号权的界定
商号权的取得，依各国立法的不同通常有以下三种方式：使用取得、登记对抗、登记生效。我国有关商号权的法律中均采登记生效主义。《企业名称登记管理规定》第三条规定，企业名称经核准登记后方可使用，在规定的范围内享有专用权。第二十六条还规定，如果使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动的，将受到相应的处罚。对于国内当事人而言，只有商号的登记日期早于商标的申请注册日期，当事人才有资格主张其在先商号权。在实践中，商号的使用日通常也早于系争商标的申请注册日。在先享有商号权的事实可以用企业登记资料、使用该商号的商品交易文书、广告宣传材料等加以证明。根据《保护工业产权巴黎公约》第八条的规定，厂商名称应在本联盟所有国家受到保护，而无申请或注册的义务，也不论其是否组成商标的一部分。因此，对于依据外国法律登记成立的主体而言，并不要求其商号在中国登记注册，但应证明其商号在中国进行了在先的使用。
（二） 要求得到保护的商号应当具有一定的知名度
如何解决商号权与商标权之间的冲突，是一个比较复杂的问题。目前，学术界进行了一定的理论探讨，但还没有哪部法律对“商号权”做出明确规定。相对而言，商号权是一项比较微弱的权利，在不同的行政区划、不同的行业里，使用相同商号的企业比比皆是。通常来说，已经具有一定知名度的商号，才能得到较高水平的保护，防止他人出于盗用、损害商业信誉的目的，在有竞争性的商品或服务项目上申请注册商标的行为。
此外，笔者认为，若在先商号权人与抢注商标人之间有接触或合作的，商标申请人或商标权人出于不正当竞争目的，将在先商号申请注册商标的，也属于侵权行为，应予以禁止。
（三）在后商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益受到损害
此处的“混淆”是指在后商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的商品或服务来自于商号权人，或者与商号权人有关联企业、许可使用等特定的联系。认定在后商标容易与在先商号发生混淆，损害在先商号权人的利益，应当综合考虑下列各项因素：（1）在先商号的独创性。如果商号所使用的文字并非常见的词语，而是没有确切含义的臆造词汇，则可以认定其具有独创性。（2）在先商号的知名度。认定在先商号在相关公众中是否具有知名度，应从商号的登记时间、使用该商号从事经营活动的时间跨度、地域范围、经营业绩、广告宣传情况等方面来考察。（3）系争商标指定使用的商品或服务与商号权人提供的商品或服务原则上应当相同、类似，易使相关公众产生混淆进而损害商号权人的利益。
笔者认为，考虑到现代企业多元化经营的社会现实，尤其是互联网的发达，消费者已经逐渐习惯企业的跨领域、跨行业经营，若在先商号知名度较强，系争商标与在先商号相同或高度近似且申请人主观恶意明显，则对在先商号权的保护可适当扩大范围至关联性较强、易使相关公众产生混淆进而损害商号权人的利益的商品或服务。
综上，结合该异议复审案例及商标法等相关法律，我们可以看到，通常解决商标权与商号权之间的冲突应当坚持的原则是：一是保护在先权利原则，二是禁止混淆原则。
这是乾成社第191篇文章
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