法研社 | 论法官的慎言义务（四）

第二，法官慎言义务与司法积极主义之间，是否存在一定的矛盾？我国司法文化历来有行政性色彩，加上由于社会转型期的矛盾暴发，于2009年以来出现了“能动司法”的方针。2008年前后，十七大召开，全国人大换届，最高法院换届，与其同时，我国在经济（2008年金融危机影响到中国）与社会（重大事件特别是群体性事件具有集中爆发的特点）形势发生一系列急剧变化，政治与司法也面临严峻形势和转型任务。最高人民法院在2008年3月完成换届，新任领导基于司法新背景和新形势，于9月份提出“能动司法”，这可能成为法官职业道德修订的大背景。但尽管如此，关于法官言论义务的规定仍然部分被保留了下来。
　　尽管目前不再提“能动司法”，但这种中国式的“司法能动主义”不能不说是根深蒂固的。在2010年的《法官职业道德基本准则》和《法官行为规范》中也都明显表现出来了。比如《法官行为规范》第2条中的“努力实现办案法律效果和社会效果的有机统一”，比如第5条的“一心为民。落实司法为民的各项规定和要求，做到听民声、察民情、知民意，坚持能动司法，树立服务意识，做好诉讼指导、风险提示、法律释明等便民服务”，第19条的“发现涉及群体的、矛盾易激化的纠纷，及时向领导汇报并和有关部门联系，积极做好疏导工作，防止矛盾激化”。……因此，如何处理法官慎言义务与中国式的“司法能动主义”之间的矛盾？于此，我们无法回避的难题大致包括：
1、有的法官可能会质疑：我们基层法官所面对的诉讼当事人，文化水平不高，对法庭的尊重程度也不高，如果法官用规范、温和、礼貌的语言，能不能解决实际问题呢？法官可能会在急躁中发出草率言论，“法官因一时冲动而说出欠考虑或不严肃的话可能会破坏本来非常专业的程序”，“如果法官与辩护人、当事人、证人交谈时态度温和、训练有素、礼貌谦恭，那么他就不太可能走极端”，这从理论上讲是很正确的。但在我国基层某些有激烈冲突的审判中，问题也随之而来——法庭上的激烈冲突，法官靠什么样的语言来制止呢？《法官职业道德基本准则》第22条规定“尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人、‘冷硬横推’等不良作风”。
2、法官通常只有在向诉讼当事人行使释明权时，才有必要向诉讼当事人依法阐明法律的内容，但也必须避免对方当事人对法官的偏向的怀疑。《法官行为规范》第5条规定“做好诉讼指导、风险提示、法律释明等便民服务”。但法官的这种“释明”权（或义务）也应当是规范的。法官释明是一种积极的司法行为，如何做到法庭语言的规范、节制、平等，确实是需要法官的经验和修养的。这涉及法官言论的中立性义务，原2001年的《法官基本职业道德准则》第11条规定“法官审理案件应当保持中立。法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。”原2005年《法官职业道德基本准则》第30条规定“不得用带有倾向性的语言进行提问，不得与当事人及其他诉讼参加人辩论、争吵”。这都是很好的条款，遗憾的是，这些慎言义务的规定目前在现行《法官基本准则》和《法官行为准则》中被删除了。
3、中国式审判中，法官在整个诉讼或调解过程中保持慎言与司法的“公正、高效、权威”（中国共产党十八届三中全会《公报》用语）之间如何协调？法官慎言会不会影响司法的高效和权威？可能会有人质疑地问：在基层法院要求法官做到慎言是不是符合现实？这要看情况。有一种情况是正常的审判或调解，法官的慎言仍然能够取得良好效果。如果在中级法院及以上法院的诉讼中，法官慎言义务是相对容易做到的，但是不是在基层法院的诉讼中，法官就无法做到慎言了呢？《大邑调解》一书中谈到，法官用恰当（如使用当地语言会让老百姓有亲近感）、规范的语言进行调解，还是有好效果的，基层民众的文化水平在提高，对于法律术语也较容易接受。另一种是非正常的情况，比如法官下基层执行判决遇到冲突，比如法官参与政府强制拆迁、抓计划生育等等。非正常情况还远不止这些，但基本上还原为一个根本的问题——司法权的本来面目应不应该回归？由此可见，法官慎言义务的落实，还有待于司法体制改革和司法观念的转变。还有一种情况，即不同职级的法官，其言论的被关注度是不同的。比如一位普通法官的言论受关注度，显然不如高职级法官（如各级法院院长）的关注度高。法官公开激烈批评律师的言论并不少见，但是最高法院的副院长批评律师的言论却一石激起千重浪，而普通法官更加激烈的批评律师的言论却无人问津无人知晓。可见，法官慎言义务还需要考虑区别对待，越高职级的法官，慎言义务必须更加严格。
　　第三，法官是否可以对判决进行解释和辩护？这在我国相关文件中没有规定。我们现在就有一些法官，对已作出的判决向媒体向社会做公开的解释。比如2012年吴英死刑判决后，网上质疑声起。本案审判长就审判答记者问，他说明网络上关于吴英案审判违心违法的言论完全是造谣的同时，也为法院和判决作了辩护。这和云南高院某副院长向媒体解释李昌奎案一审判决所发表辩护意见一样，都是不妥当的。国外法院多数认为法官不必对判决进行解释。加拿大司法委员会的《法官行为评论》中说法官总是试图在判决做出后对它加以辩解或解释。判决可以被上诉法院或最高法院撤销，而事后的解释是无法被撤销的。“一个判决在写的时候是清楚明了的，但经过进一步思考后，似乎就变得模棱两可了。对这种情况，法官可以再作说明吗？”“……长期以来的司法传统是，法官对案件只能做一次说明，而且是对判决理由做说明。此后法官不能对判决进行解释、辩护、评论，甚至不能澄清批评者觉得含糊其辞的疑点”。
　　当法官或其判决受到无端的批评和指责时，法官也有必要忍受，保持沉默。“司法沉默”的优点在于保持了法官的中立性和独立性。但是，如何回应人民群众的呼声呢？有时这两者被浓缩成了“司法沉默”与“司法为民”的矛盾。法官慎言义务与司法克制主义有着天然的密切关联。这就涉及对司法权特性和司法权本质的看法，需要我们整体地去理解和把握中国司法的改革方向。如果我们继续走向职业化的司法改革方向，那么适度的“司法沉默”是必要的。
　　第四，法官慎言义务在各国间存在多大的差异？各国司法体制和司法制度有差异，所以司法伦理也可以有差异。比如美国法官的公开选拔的原则，其内容是与法官的政治活动相关联的，像这种国情和制度上的不同安排，不同于我国，因此不可能照搬照抄、现学现用。尽管如此，中国司法伦理与各国司法伦理中的主要原则和规范相比，还是具有许多共性的。我国法官慎言义务与各国惯例或规定对比来看，书面差异不大（主要差异在于对法官政治中立性及其言论的不同要求），而较大差异在于法官伦理的践行以及法官的认同感。某省高级法院院长说法官“不得不穿着‘尿不湿’审理案件”的言论，如果从观念上看，还是因为他对法官慎言义务的意识比较淡薄。他对“法官不应该过多地引起关注”的意义认识不足。这与我国较迟建立法官伦理规范有关，也与这几年司法职业化所走过的弯路有关，法官伦理规范的修改变化也带来了不稳定因素。法官职业伦理的建立需要一国对司法权的性质、法官的性质和功能保持一个准确的和稳定的共识。当然，这并不是说法官伦理是一成不变的。“法官伦理的内涵不是永久不变的金科玉律……，特别是，面对市场制度及民主政治现实的法官，应该在多大程度上以及怎样掌握并精通这些规范内容，而且这些规范内容随着时代的进步而发生变化。”中国法官伦理仍然处在不断朝向司法职业化的目标发展，因此法官伦理还会发展和完善。
结语
　　法官的慎言义务的落实，需要从两方面入手。一是要追根溯源到我国司法理念和司法体制机制。如何回归司法权的应然本相？如何确立法官的职业本色？如何让法官成为真正的法官？这是外部问题。二是要从法官自身考虑。一切言行都是个人内心的反映。法官慎言，就需要法官的内心保持谦和、谦卑、谦抑的态度，这种“内求诸己”是非常有必要的。一是因为法官拥有判断是非、曲直、有无甚至生死的最终权力，二是法律人确实存在职业带来的固有的不足，这种不足表现在多方面，至少我们过多地考虑形式主义的抽象规则和程序，会疏忽生活的鲜活、多样与真谛。尤其是，“我们处于两种伦理体系表面上不可克服的矛盾的表演现场：一个是义务与仁爱、平和与恭顺，一个是权利和荣誉、斗争与骄傲。”法律人的思想和心理体系是后者。我们偏信于后者，而轻视了前者的意义。当我们处在内心的正义感过于强盛的时候，法官内心会有过激的冲动，也会有过激的言论和行为。“没有爱的正义将会僵化成自我的正义”。但我们常常并不能清晰地证明自己是最符合正义的，吴经熊说“我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的”。古代士人有所谓“修身”、“知言养气”，况且，我们个人身居要职，不仅以个人和法院的名义掌握判断权，还代表法官职业群体形象，因此在多数情形下不应该轻易敞开“金口”。

摘自《中国法学》

本文作者系复旦大学法学院院长

这是乾成社第79篇文章

责任编辑/崔文姝

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