编者按
不动产抵押权的实现会面对实体障碍和程序障碍。
实体上障碍，包括建设工程价款优先权和购房消费者的请求权、拆迁安置补偿产生的请求权以及租赁权；程序上的障碍，主要来自于在先查封。笔者以规范性文件和公示的裁判文书为基础，分篇对上述障碍及其边界进行梳理。
今日推送为《建设工程价款优先受偿权》篇。
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不动产抵押权实现障碍
——建设工程价款优先受偿权篇
文 / 韩君恒 乾成律师事务所
建设工程价款优先受偿权(以下简称“工程款优先权”)是承包方在工程款不能受偿时，通过法定程序，就建设工程折价款或拍卖、变卖款优先受偿的权利。从优先顺位上看，它优先于就工程设定的抵押权。工程款优先权有其自身边界。抵押权人审查和对抗工程款优先权，可以从工程款优先权的行权程序、优先受偿对象、可优先受偿范围以及优先受偿主体四方面着手。
一、建设工程价款优先受偿权的行权程序
行权程序包括行权时限和行权方式两方方面。如果施工方未遵循法定的时限和方式行权，将丧失价款优先受偿权。
1、工程款优先权的行权期限
工程款优先权的行权期限为六个月，起算点区分已完工程和未完工程。已完工程从竣工之日起算。但为了保护承包方，发包方不能主张某些被相关规定拟制的竣工日为起算点，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十四条第(二)、(三)款拟制的竣工日。
未完工程的起算点，应当以施工合同约定的竣工日、合同解除日以及实际停工日三者中较晚者为准。并且，如果工程在施工合同约定的竣工日前就已经停工的，应当自停工日起就允许承包方行使工程款优先权。
按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第四条规定，未完工程的优先权行权期限起算点为合同约定的竣工日。全国民事审判工作会议纪要(2011)第26条对该规定作出了补充和修正。按照该纪要26条规定，因发包人的原因，导致合同的解除或者终止履行，且解除或终止履行日晚于约定竣工日的，以合同解除日或终止履行日作为优先权行使期限起算日。
从上述批复和纪要看，未完工程的工程款优先受偿权起算点是合同约定的竣工日，以及在此之后的合同解除日或终止履行日，似乎在此之前停工的，必须要等到合同约定的竣工日才可以行使工程款优先权。这显然不合理。因为在这种情况下，承发包双方的工程建设关系已经终结，所剩者仅为款项清理结算，且烂尾工程亦可拍卖变现，强求施工方等到约定竣工日后才能行权，合理性无法解释。在实操层面，法院也是允许施工方在约定竣工日之前行使优先受偿权的。
针对全国民事审判工作会议纪要(2011)第26条，另需讨论的是：如果未完工程是由于承包人的原因而未在约定工期内完工，工程款优先权行使期限的起算点是否就不能顺延至合同解除日或终止履行日？会议纪要似乎暗含这种意思。笔者认为，一般情况下，工期延误与工程款优先权无关。建设工程价款优先受偿权处理的是承包人和其他债权人之间就工程拍卖款的优先受偿顺位关系，而工期延误问题属于承包方和发包方之间的关系；建设工程价款优先受偿权的价值基础是民生问题的优先性，工期延误对应价值基础是违约方承担损失这一基本法理。两者的价值基础和所要解决的问题均不一致，不应当相互影响。此外，工期延误通常是双方违约的结果，将工期延误原因作为优先权行使期限的计算依据，将使这个问题变得非常复杂，实操性很差。
当然，需要防备的是，发包方和承包方存在恶意串通，以延长工期的手段，侵害抵押权人优先受偿权的可能性。实践中，有的施工方明明未在合理期限内行使权利，已经丧失了工程款优先权，结果又设法与发包方补签所谓的延期竣工协议等文件，在法庭上主张工程款优先权。对这种行为，抵押权人一定要提高警惕，结合全案证据排查。
2、工程款优先权的行权方式
在行权方式上，直接在诉讼请求或仲裁请求中要求确认建设工程价款优先权、在执行程序中直接主张或以参与分配的方式主张优先受偿权，以及直接与发包方协商行使优先受偿权，均是行使优先受偿权的正当方式。
执行程序中直接行使工程款优先权，是指在诉讼仲裁程序中未主张价款优先权，而在执行程序中要求就拍卖、变卖工程所得的价款优先受偿。对此，最高院执行局(2007)执他字第11号复函载明：
“广东省高级人民法院：你院(2007)粤高法执督字第45号关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示收悉。经研究，答复如下：建设工程款是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”
按照合同法286条规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将工程折价。实践中，承包方只要证明自己在法定期限内与发包方协商就工程折价抵偿工程款，即被认为主张了工程款优先权。需要注意的是，单纯的催款函，如未表明优先受偿的意思，不构成行使工程款优先受偿权。
但是，如果抵押权已经存在，合同法286条规定的协商折价方式就仅具有主张和保全权利的意义，而难以产生直接优先受偿的效果。根据合同法286条的字面意思，以及最高院相关司法解释体现的精神，工程款优先权的优先受偿对象是不动产因施工而增值的部分，不包含土地使用权。协商折价实质上是以房抵债，它意味着土地使用权要一并转移给承包人。而抵押权的效力是涵盖土地和建筑物的，可以阻止土地使用权转移。因此，除非抵押权人同意或者抵押权人的债权已经清偿，承包人难以通过协商折价方式优先受偿。
二、工程款优先权的优先对象
建设工程价款优先受偿权的对象应当是施工方实际施工的工程部分，不应当包括土地部分的价值。相应依据有三：
第一，合同法286条最后一句规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”未提及土地价款。
第二，针对装饰装修工程，最高人民法院[2004]民一他字第14号函复明确指出：“享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”，该规定应当可类推适用于土建、安装及其他各专业。
第三，地方高院文件，如浙高法执〔2012〕2号对此有明确规定。
为了落实上述规定，维护自身合法权益，相关权利人应当要求执行机构在委托评估时将土地价值和工程价值进行区分。
三、工程款优先权的优先受偿范围
工程款优先权的优先受偿范围只包括施工方的投入，即“物化”到工程中的那部分投入，如人工、材料、机械费用，而不包括施工方的损失，如延期付款利息、停窝工损失等。
工程造价中的“利润”，不应当从优先受偿范围中剔除。有观点认为，既然损失都不在工程款优先受偿范围内，利润就更没有优先受偿的理由了。但客观情况是，国内很多工程都是以非常低的价格中标，如果不能在工程变更及索赔上获得收益，即便最终在造价中计取了“利润”，也难以保证工程最终获利。简言之，造价中的“利润”与承包工程实际获利之间，存在相当大的距离。因此，不能以“损失尚且不受优先保护，何谈利润”这种举重明轻的逻辑来否认工程造价中利润的优先受偿地位。从相关裁判文书看，也鲜有裁判机关将工程造价中的“利润”部分从优先受偿范围内剔除。
四、无效施工合同总承包人原则上应当具有工程款优先权
广东省高院粤高法发[2004]2号规定，无效施工合同的承包方无权主张工程款优先权。
重庆市高院渝高法(2003)48号也有同样的规定，但同时规定工作人员报酬仍然可以纳入优先受偿范围。
全国民事审判工作会议纪要(2011)29条规定，因违法分包、转包等原因导致建设工程合同无效，实际施工人无权主张工程款优先权。
纪要否认了实际施工人的工程款优先权，但并没有像广东和重庆的地方性规定一样直接否认无效总包合同的承包人的工程款优先权。
笔者认为，工程款优先权要保护的弱势群体生存权，在无效施工合同，并无不同。而实践中的施工合同，多是串标、围标的产物，真正合法有效的施工合同，其实并不多。且全国性的规范，并未一概否认无效施工合同承包人的工程款优先权。因此，在总承包的层面，不宜以施工合同无效来否认工程款优先权。
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